El respeto del artículo 3 de la Convención de los derechos del niño y la situación jurídica y protección social de los menores extranjeros no acompañados

Dr. Pablo Espiniella Tendero

(Foto: LinkedIn)

Durante los últimos cinco años el fenómeno de la situación de los menores extranjeros no acompañados (MENAs) en la Unión Europea y en los Estados Miembros y los problemas que enfrentan para el disfrute y protección de sus derechos ha ido adquiriendo mayor visibilidad, incluida la necesidad de medir de forma consistente la envergadura del fenómeno para poder ofrecer soluciones duraderas. El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en su Observación General número 6, relativa al trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, define a estos niños como “menores que están separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto al que por ley o costumbre incumbe tal responsabilidad”. La proporción de MENAs dentro de los números generales de personas en búsqueda de asilo y migrantes que llegan al territorio de la Unión Europea estaría observando un crecimiento notable en los últimos años. En España, en total a finales de 2014 había 3.360 MENAs registrados; en Italia a 31 de diciembre de 2014, se habrían registrado 10.536 menores extranjeros no acompañados y en el Reino Unido según las estadísticas oficiales 2014 se habrían registrado 1,860 menores extranjeros no acompañados que habrían solicitado asilo (esta cifra no reflejaría la realidad de todo el volumen de MENAS en el país).
La Convención de los Derechos del Niño, así como sus protocolos facultativos, proveen la base para el establecimiento de marcos efectivos para el pleno disfrute de los derechos humanos por parte de los todos niños y por lo tanto también de obligado cumplimiento respecto de los menores extranjeros no acompañados. En particular, el artículo 3 de la Convención establece que “todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración de su interés superior. Corresponde al Estado asegurar una adecuada protección y cuidado, cuando los padres u otras personas responsables, no tienen capacidad para hacerlo”. La Convención sobre los Derechos del Niño entró en vigor en 1990, después de ser firmada y aceptada por 20 Estados, entre ellos España.
Desde la entrada en vigor de la Convención, numerosos esfuerzos por parte de la Unión Europea y sus Estados miembros han sido llevados a cabo enunciando leyes que protegen los derechos de la infancia (independientemente del origen de estos niños y niñas) incluido en España. A pesar de los avances conseguidos, todavía estos menores se enfrentan en la práctica a grandes desafíos para el pleno disfrute y protección de sus derechos. La protección garantizada por la norma, cuando se trata de niños extranjeros (migrantes o en búsqueda de asilo) menores de edad (niños) no acompañados, a menudo en la práctica viene diluida por políticas y decisiones de las administraciones públicas que acarrean situaciones de desprotección jurídica, bloqueos en el acceso a los sistemas de protección o incluso la expulsión. Estas situaciones hacen que se cuestione la intención real de dichas políticas en el respeto absoluto del interés superior del menor.
La hipótesis o punto de partida del presente trabajo establece que tanto en España como en los países objeto de estudio (Italia y el Reino Unido), la protección de los derechos del niño, y en particular el respeto del interés superior del menor, no se cumplirían en la práctica sistemáticamente en el caso de los menores extranjeros no acompañados debido a las inconsistencias en la interpretación de las normas y de políticas públicas que deberían apoyar tal protección.
Los procesos de determinación de la edad son por ejemplo un elemento clave de esta ecuación. Se debería aplicar de forma consistente y uniforme la protección de los derechos en los procesos de determinación de la edad así como el respeto del interés superior del menor, de acuerdo con los compromisos internacionalmente adquiridos y las legislaciones de la Unión Europea y de los países miembros. La determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados que se encuentran en posesión de cualquier documentación que acredite su carácter de menor, debería basarse en tal documentación. En los casos de todas aquellas personas cuyo aspecto físico es claramente el o la de un menor independientemente de su condición en el país de tránsito o acogida, en falta de documentación que acredite tal minoría y cuando se justifique de una forma sólida la necesidad de las pruebas de determinación de la edad, el beneficio de la duda debería considerarse adecuadamente hasta que haya razones de peso para cuestionar tal minoría.
Esta determinación de la edad y uniformidad normativa y de interpretación de las normas debería asegurar en todo el territorio de la Unión Europea de manera uniforme los más altos niveles de protección del menor extranjero no acompañado y mitigar los impactos negativos que la inconsistencia en su aplicación tiene según los casos estudiados, por ejemplo, en el acceso a los servicios sociales básicos, en igualdad con todos los niños bajo dicho territorio. Particularmente preocupante para el objeto de estudio de este trabajo son los esfuerzos de algunas administraciones públicas en España y otros Estados de la Unión para demostrar, aunque los niños extranjeros no acompañados estén en posesión de documentación determinando su carácter de menor según los establece la Convención de los Derechos del Niño, que estas personas son mayores de edad y por lo tanto no entran dentro de los parámetros de protección que deberían de otorgárseles.
El presente trabajo intenta por lo tanto demostrar a través de un análisis de la legislación, la jurisprudencia, las políticas públicas y la práctica, la importancia de la aplicación de la jurisprudencia como la del Tribunal Supremo de España y otras medidas relevantes para la protección de los derechos a todos los menores extranjeros no acompañados en el territorio (independientemente del tipo de documentación que acredite su minoría de edad) partiendo de la primacía del interés superior del menor como principio rector.
El trabajo presenta una serie de conclusiones y observaciones finales que confirman la hipótesis inicial. Además se ofrecen una serie de buenas prácticas que deberían animar a todos los estados en su diseño de políticas y acciones para la protección de estos menores.

Información de la Tesis Doctoral:

• Título: El respeto del artículo 3 de la Convención de los derechos del niño y la situación jurídica y protección social de los menores extranjeros no acompañados
• Autor: Pablo Espiniella Tendero
• Directora: Natividad Fernández Sola
• Fecha de defensa: 21/01/2016
• Descriptores: Derecho internacional público.
• Ficha Teseo disponible en: https://www.educacion.gob.es/teseo/mostrarRef.do?ref=1408761